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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 06:31:33编辑：金无足赤网浏览（47）

二是深化权利义务核心范畴研究。

因此，阶梯系属是在确保各系属均具有不同程度的理性的基础之上，进行附条件的选择。[2]海德格尔曾经用不上手不称手来表达问题的存在与揭示方式，并指出：如果没有所短缺的东西之助，就不能把它推进分毫。



追问二：关于极端情形下如何适用法律的问题。[27]如奥地利共和国2017年《关于国际私法的联邦法》第1条。通过如此五层次循序渐进的体系化补善，就形成了完整的、可解决任何法律适用问题的体系化系属。因此，前两方案具有相对合理性。参见〔德〕马丁•海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映、王庆节译，三联书店2006年版，第86页。

从国际层面看，矫正性的法律适用被称作为逃避条款(escape clause)，{6}或法律适用的一般性例外，{7}主要被限制在意思自治之外予以一般性地适用。缺漏之处既是滋生问题之渊薮，同时也是解决问题之出路。此体系化的宏系属的抽象并非耽于一种学术游戏，它的存在具有实在的法律意义：一方面可为补充微观视角下立法的不全面、不系统提供范导，促进系属立法的体系化。

而婚姻缔结地法和法院地法则更多地是基于法理推理和实践惯性。第21条设置的三级选法阶梯中，首先和首要的开端系属即是双方当事人的共同经常居所地法，其次则是共同国籍国法。简言之，婚姻缔结地法是立法上呼之欲出而未出的、言未尽意之处。我国现行立法在系属体系化的构造上只设置了补缺系属，鉴于补缺系属的单独存在不足以解决上文设例所提示的各问题，因此分别补足原则性系属、具体系属、矫正性系属和补救性系属，就成为必要的规则完善之举。

在此两类共同属人法均不存在的情形下，我国立法为始终贯彻最密切联系的精神，采取了复合连接点的方式构造系属，这就是经常居所或国籍+婚姻缔结地法。如何理解这里的没有规定是关键。



此外，对于那些立法认定具有强弱对立格局的涉外民商事关系，为合理保护弱者而专门设计的法律适用系属即有利于[13]，也不应通过赋予最密切联系以一般原则地位的方式将其最密切联系化掉，抵消立法苦心孤诣地据之重构的强弱新平衡态。其余两个系属所指向法律之适用，则是有条件的结果。这已经是系属体系化的另外一个向度了。但就法院地法的适用并非所选而言，这是一种没有选择的选择。

当然，在现行规则框架下并非不存在解题方案，但如此得到的解题方案或者已经超越了规则的指引，而可能陷入违法或非法的境地，或者所得到的结果并不合理。这或许是法律适用的一种敏锐但朴素的反应：之所以是敏锐的，是因为在法理上的确可以如此操作。从国际层面看，矫正性的法律适用被称作为逃避条款(escape clause)，{6}或法律适用的一般性例外，{7}主要被限制在意思自治之外予以一般性地适用。之所以是朴素的，是因为在我国现行规则框架中于法无据。

实践中可能发生的问题是，如果当事人采取了否定性的意思自治，也就是并未在合同中约定应适用的法律，而是相反，约定了排除适用的法律，并且所排除的法律恰好是最密切联系地的法律。并且，这也在终极意义上使一国冲突法的系属体系获得了最终端的系属，它有别于第2条第2款的最密切联系兜底情形，后者是对有、无规定之间，也就是规则层面上的终端补救。



应当指出的是，此类情形在实践中如果发生，也并非没有解题办法，只是在现行规则框架下，要解决此情形下的法律适用，就必须对相关规则本身进行某种程度的超越，通过扩张性的解释来延展此类规则以敷其用。另一方面，对于其他原因导致的法律适用的偶然和意外，则力所不逮。

如果案件情势显示，存在其他更密切联系地法律的，应适用更密切联系地法律。上述情形当然不同于公共秩序保留，但其产生的问题却具有共性，即都是无法可依。参见张春良：《国际私法演义：问题、方法与修正》，法律出版社2013年版，第294页。这是否意味着法官可以在当事人所排除适用的法律之外任意选择所适用的法律？显然，这可能并不符合当事人的初衷。第三层次，应设定兜底性的补缺系属，即对绝对无规定和相对无规定的情形的法律适用作出明确规定，将最密切联系作为兜底规则。本文援引仅具有说理的效用。

追问二：关于极端情形下如何适用法律的问题。陈钜海与何舜珠、曾立言民间借贷纠纷案，参见佛山市中级人民法院(2016)粤06民初43号民事判决书。

综上，虽然最密切联系在我国立法中并不是一个法律适用的绝对原则，但它也指出了对第21条所致问题的可能的另外一种体系化解决方案，这就是为我国冲突法立法确立一个法律适用的相对最佳的原则化的系属。[20]在我国立法中主要适用情形包括但不限于：诉讼离婚、涉外收养关系的解除、涉外仲裁协议等。

二是作为适用第三国强制性规则的指引(Mandatory rules of third State)。有的将其理解为纯粹的平行关系，即法律选择或此或彼。

两种法律适用状况的对比就不仅凸显了系属在体系化和非体系化情形下的不同司法效果，而且也直接回答了体系化系属的存在意义。四是在多法域或联邦复合法律制度下作为选法指引(Pointer)。再次，并无原则性系属提供一般指导。由此看来，通过扩张解释第2条第2款的规定，才能破解第21条的系属缺漏造成的法律适用困境。

三是作为多国籍和特定个人身份多元平衡状态下的决断者(Tiebreaker)。综上，不拘泥于特定法律问题的微观视角、而从一般法律关系的宏观角度言之，体系化的系属可作如下立法安排： (原则性系属)本法应认为是在最密切联系原则指导下制定的，但意思自治和有利于规则适用情形除外。

然而，立法是一种衡平的技术，如果将上述所有系属纳入第21条的系属体系，带给司法实践和当事人的可能并不是合理性，而是繁冗之苦。因此，将最密切联系提升为我国冲突法系属立法的一般原则，就可以利用一般原则的解释、指示、补充和范导功效，{4}对21条的残缺系属进行统一补救。

需要指出的是，矫正性系属在我国冲突法的规则演进中并不陌生，至少在最高人民法院2007年颁发的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中即有体现[15]。查《法律适用法》及相关规定，一般地规定法院地法适用的情形，除特定法律关系或问题之外，主要是该法第8条、第10条第2款。

在本质上这些解题方案无外乎就是对未完成态的阶梯系属的补全。广东银行股份有限公司顺德分行与佛山市顺德区乐从镇永力贸易有限公司、劳永雄金融借款合同纠纷案，参见佛山市中级人民法院(2016)粤06民初221号民事判决书。问题的复杂之处于是可能出现在如下情形：按照特征履行方法确定的法律，以及按照其他与合同有最密切联系的法律都可能指向当事人通过意思自治所否定或排除的法律，从而出现两个阶梯系属之间的矛盾。尽管善的标准也存在冲突与分歧，但趋于立法者所抉择之善，当无疑义。

虽然通过特定的方式最终能够解决案例，但很可能远离了有法可依的解题要求。最后，现行立法也未对依本法和其他法律、法规仍无法确定法律适用的情形提供救济规则。

[12]条款原文终端系属的表述是：没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法。这种矫正性的法律适用在我国规则层面属于原创，具有构造上的美感和实践中的善效，但该司法解释业已失效。

事实上，没有必要在二者的逼仄之间进行艰难的选择，因为存在另外的第三种解脱之道，这就是对系属设置的深度体系化方式，即明确规定更密切联系例外这一矫正系属。以立法方式明确这一矫正系属具有兼善二者的功效：一方面矫正系属贯彻了原则性系属的道统，通过其解脱效应避免抽象的原则性系属与具体的规则性系属之间的纠缠、冲突和不当置换，维护了原则性系属的高远身位。